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¿Y que pasa ahora con la «demanda» de Uber al Estado Colombiano?

Uber ya anunció su cese de operaciones en Colombia, queda la incógnita de qué sucederá con la búsqueda de conciliación con el Estado.

El pasado 20 de Diciembre, un fallo judicial determinó el cese de operaciones de Uber en Colombia. El fallo dictaba: «Como resultado del análisis la SIC ordenó a las demandadas que de manera inmediata cesen los actos de competencia desleal declarados y que se ejecutan haciendo uso de la aplicación “Uber”; así mismo, que de manera inmediata cesen la utilización de contenido, acceso y prestación del servicio de transporte individual de pasajeros bajo las modalidades “Uber” “Uber X” y “Uber VAN”, por medio de la utilización de la aplicación tecnológica “UBER” en el territorio Colombiano».

Ahora, esto se le podría voltear pues Uber puede optar por realizar una demanda de arbitraje internacional. Opción que, por cierto, ya pusieron al frente a sabiendas del Ejecutivo para presionarlo a ir a conciliación antes de utilizar el último recurso.

¿Por qué Uber reacciona así?

Previamente, se habría articulado una demanda por parte de la empresa de taxis Cotech. Su líder, Hugo Ospina, es conocido por arremeter continuamente contra servicios alternativos de transporte, llegando incluso a pedir que otro servicio irregular, las patinetas eléctricas sean prohibidas. Uber no es la excepción, y recibió la demanda de la empresa de taxis por competencia desleal y por prestar servicios no autorizados por el Estado Colombiano. A ello le siguió, como no hubo cese de operaciones, una multa de 414 millones de pesos colombianos por desacatar el fallo.

La base de esta decisión tendría lugar por parte de una sanción de Supertransporte con la Resolución No. 40313 del 19 de agosto de 2016 que tenía el fin de “cesar la facilitación y promoción de prestación de servicios de transporte no autorizados, a través de voceros o terceros, o de medios publicitarios o de difusión de cualquier índole (individual o masiva)”. Uber habría respondido a estas decisiones de sanción y a la multa con un comunicado:

‘‘Aclaramos que Uber Colombia S.A.S atendió oportunamente la solicitud de explicaciones emitida por la Superintendencia de Transportes el día 6 de diciembre. De hecho, y para ejercer el derecho de defensa, la compañía solicitó información sobre las acusaciones y no recibió respuesta. Es lamentable que Colombia sea el único país de Latinoamérica en el que ni siquiera existe una hoja de ruta para reglamentar los servicios de movilidad colaborativa.

Con relación a la Resolución 40313 de 2016, el Consejo de Estado señaló que su naturaleza no es de acto definitivo, sino de trámite. Eso significa que como tal no puede tener los efectos de una orden. La reciente decisión administrativa emitida por la Superintendencia de Transportes no está en firme. Uber Colombia S.A.S. oportunamente presentará los recursos de Ley’’.

Arbitraje internacional: Garantía para Uber

Esto último es lo que está haciendo Uber. Actualmente en el marco del derecho existen los medios alternativos de solución de conflictos. Estos medios son muy populares en la solución de disputas, y son especialmente utilizados como garantías en los tratados bilaterales o multilaterales de libre comercio.

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Esto pues, obviamente, un inversor no entrará en un país sin un marco legal que le permita afrontar las regulaciones y las trabas existentes, así como las arbitrariedades. Eso que es exactamente lo que le toca a Uber, es lo que permite resolver las ISDS o Investor – State Dispute Settlements. Ahí encontramos los medios de conciliación, mediación y arbitraje internacional. Uber aunque tiene la oportunidad de demandar al Estado Colombiano y a pesar de haber sido amedrentado institucionalmente, optó por pedirle al gobierno una conciliación.

La petición de Uber al Estado Colombiano y la posible demanda

En una carta enviada por el despacho de abogados de Uber Colombia, se le increpa al gobierno colombiano por violar los artículos 10.7, 10.3, 10.4 del Acuerdo de Promoción Comercial de Estados Unidos y Colombia. Le instaron a resolver el conflicto de manera amistosa, y que en caso de no resolverse se le interpondrá al Estado una demanda para su resolución a través de arbitraje vinculante. Esto último en virtud de los artículos 10.15 y 10.16, cuya capacidad de proporcionar la opción de demandar a los Estados y resolver disputas con arbitraje son garantías estándar en los TLCs.

También, la carta enviada por los abogados señala que al cesar la prestación de servicios utilizando medios publicitarios y también cancelando la plataforma de Uber, se viola la neutralidad de la red. Reseña que las intervenciones en las inversiones y actividades de Uber se deben más que todo a presión política y no a los dictámenes del ordenamiento jurídico colombiano.

Es sabido el caso de Ospina y el gremio de taxistas contra Uber, como también de Uribe, quien dice que el Centro Democrático no apoya las operaciones de Uber. Por esto es que se arguye desde la defensa de Uber que primeramente los fallos tienen su raíz en un conflicto político e ideológico más que jurídico.

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Luego, segundamente, describen que además de violar el TLC, no les dio tiempo de revisar las sanciones. La multa de Supertransporte a través de la resolución 40313 y luego la sanción de la SIC vinieron intercaladas. «[…] En un aparente esfuerzo concertado contra Uber, la orden del SIC fue precedida por una que la Superintendencia de Transporte impuso a Uber Colombia en un tiempo récord unos minutos antes, sin siquiera brindarle a Uber Colombia la oportunidad de revisar las quejas que supuestamente llevaron a la sanción» dice la carta.

¿Qué implica esto para el Gobierno?

La utilización del arbitraje internacional se ha disparado en los últimos 50 años. En 1972, hubo nada más un caso registrado bajo el Convenio del CIADI y su respectivo Reglamento del Mecanismo Complementario. En 2018, esa cantidad asciende a 56 registrados al año.

Casos registrados, CIADI. 1972 - 2018. Fuente: Carga de casos del CIADI 2019 - 1.
Casos registrados, CIADI. 1972 – 2018. Fuente: Carga de casos del CIADI 2019 – 1.

El promedio, de 1972 a 1982 hubo 1.45 casos al año. De 2008 a 2018 el promedio de casos registrados anualmente fue de 40.63. Es decir, literalmente la utilización de los medios de arbitraje se ha incrementado entre 28 y 50 veces en nada más 46 años. Tal es que hasta hace poco, nada más en 1999 había 10 casos al año y a cierre de 2018 hubo 56, quintuplicando la cantidad en 20 años.

Siguiendo el documento de hechos de arbitraje internacional hecho por la IIA y por la CNUDMI:

1) El 54% de los casos se resuelven a través del CIADI,
2) El 31% de los casos se resuelven con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Naciones Unidas) y;
3) El 13% se resuelve con el Reglamento de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

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Distribución de la resolución de disputas en arbitraje comercial internacional por tipo de reglamento empleado. Fuente: IIA, CNUDMI.
Distribución de la resolución de disputas en arbitraje comercial internacional por tipo de reglamento empleado. Fuente: IIA, CNUDMI.

Dependiendo del mecanismo utilizado, en entre el 27% (CNUDMI) y el 48% (CIADI) de las reclamaciones realizadas por la parte inversora son dadas a lugar total o parcialmente. Por tanto, probabilísticamente para Uber es muy incierto que, en caso de darse la resolución de la disputa por vía arbitral, salga ganando. Sin embargo, esta situación da pie a un oscuro panorama para las inversiones en Colombia.

Para el Estado, estas demandas suelen representar un cuantioso monto de indemnización. Casos como Occidental Petroleum v. Ecuador, Philip Morris v. Uruguay, Bear Creek v. Perú, Veolia v. Egipto y otros reclamaron –y en pocos casos consiguieron– de 800 millones de dólares hasta 3.7 mil millones. A veces, los tribunales concluyen que lo que se debe indemnizar puede estar por debajo del monto reclamado. A veces puede ser por encima, como en el caso No. ARB/06/11 Occidental V. Ecuador. Si pierde el inversor, debe reintegrar los gastos del Estado por pago de honorarios, como pasó con Philip Morris.

Jurídicamente, por otro lado fuera de la pura convención probabilística, veremos qué futuro le depara a Uber en Colombia.

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