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El inmenso poder de la Corte constitucional y el peligro que representa

Aunque es bueno que el Estado no impida a los ciudadanos gozar de sus libertades, no debemos descuidarnos frente al poder del Tribunal Constitucional.

A pesar de tener la convicción de que un Estado respetuoso de la propiedad y libertad no debería restringir las llamadas libertades individuales, ni hacer las veces de un padre que decide lo que es mejor para sus hijos, esto no implica que también considere que todas las conductas que se podrían amparar bajo estas libertades sean deseables para una sociedad, además de correctas desde el punto de vista ético.

En otras palabras, cada quien debería poder autodeterminarse, a pesar de que esto implique, en no pocos casos, la toma de decisiones inconvenientes, incorrectas y autodestructivas.


En Colombia las libertades individuales se han abierto espacio de una forma que podría calificarse como antidemocrática o contramayoritaria.

Las libertades han sido apartadas del debate

Esto en tanto el legislador, encarnado en el Congreso de la República –órgano democrático por excelencia–, ha pretendido restringirlas y ha sido la Corte Constitucional, desde su creación en 1991, la que le ha puesto freno.

Esta última, al ser una institución de la rama judicial, cuyos magistrados no son elegidos popularmente, le ha quitado en no pocos casos al Congreso la posibilidad de decidir. Es decir, importantes temas directamente relacionados con estas libertades han sido sustraídos del debate o esfera política.

Para comenzar, mencionaré la despenalización del porte o consumo de droga en dosis para uso personal. Esta se dio a través de la sentencia C-221 de 1994 con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

Allí, con base en los derechos a la libertad de expresión, libre desarrollo de la personalidad, autonomía y dignidad humana se argumentó que no se adecuaba a la Carta la tipificación de una conducta que sólo incumbe a la persona que la observa y por tanto, se encuentra sustraída del derecho.


Sin embargo, 4 magistrados (de 9) se apartaron de la decisión, argumentando, también con base en la Carta Política, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto, que la drogadicción atenta contra la dignidad humana y que se daba una afectación al interés general.

Posteriormente, la Corte Constitucional en Sentencia C-239 de 1997 también con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz estudió la norma del Código Penal que tipifica el homicidio por piedad, llegando a determinar que es constitucional. Sin embargo, advirtió que en el caso de los enfermos terminales que expresen su voluntad de forma libre, no podrá derivarse responsabilidad para el médico que le diese muerte, pues en ese caso la conducta está justificada.

Asimismo, exhortó al Congreso para que regulara la muerte digna. En esta sentencia 3 magistrados se apartaron de la decisión. Con el paso del tiempo y a lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal ha ido desarrollando un derecho fundamental a la muerte digna que tiene íntima relación con la vida, la dignidad humana y la autonomía.

No puedo dejar de mencionar la providencia C-355 de 2006, en la que la Corte, trayendo a colación la libertad personal y la dignidad humana, despenalizó el aborto en las siguientes tres circunstancias:

  • (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.
  • (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.
  • (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Matrimonio gay

Finalmente, me voy a referir al matrimonio entre parejas del mismo sexo.

En sentencia C-577 de 2011 el Tribunal Constitucional consideró que estas parejas deben contar con la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para constituir una familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, por lo que ordenó al Congreso de la República –sí, la Corte a veces le da órdenes– para que legislara antes del 20 de junio de 2013, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo.

No obstante, llegó la fecha y el Congreso no lo hizo. Posteriormente, en sentencia SU-214 de 2016 el Tribunal declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, celebrados en Colombia con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozarían de plena validez jurídica, por ajustarse a la interpretación constitucional de la Sentencia C-577 de 2011.

A su juicio, los Jueces de la República que celebraron matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, actuaron en los precisos términos de la Constitución, de conformidad con el principio constitucional de autonomía judicial y los tratados internacionales sobre derechos humanos.

¿De qué manera que la Corte Constitucional llegó a dar estos grandes saltos en materia de libertades? ¿Cómo es que 5 magistrados, que no son elegidos popularmente, pueden desconocer lo pretendido por los representantes del pueblo y además darles órdenes? ¿Acaso no es esto profundamente antidemocrático?

Debo comenzar por mencionar que la Constitución Política le dio a la Corte la función de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, que es “norma de normas”. Si un ciudadano demanda una norma jurídica por considerarla contraria a la Constitución, la Corte tiene la facultad de declararla inconstitucional, sacándola así del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ¿cómo deciden los magistrados si una norma es inconstitucional? Los magistrados tienen como fuente principal la Constitución.

Sin embargo, acá vale la pena mencionar que las normas constitucionales contienen principios y derechos fundamentales que deben ser interpretados y es justo en la interpretación que la discrecionalidad e ideología política de los jueces entran a jugar un papel importante, más aún si se tiene en cuenta que en muchos casos estos derechos y principios entran en conflicto entre sí.

La ideología, determinante en la decisión judicial

Es decir, no siempre es evidente y clara la contradicción entre una disposición legal y la Constitución. Por ejemplo, la Carta consagra los derechos fundamentales a la vida, a la salud y el libre desarrollo de la personalidad. No obstante, en el caso que se estudió si el uso personal de las drogas debía o no estar penalizado, se observó una fuerte tensión entre estos derechos (vida y salud versus libre desarrollo de la personalidad).

En este punto vale la pena traer a colación a Duncan Kennedy, profesor y reconocido académico de la Universidad de Harvard, que sostiene que la ideología es un criterio determinante en la decisión judicial.

Para este autor, el juez que pretende decidir un caso, es un sujeto con una ideología que predispone su posición respecto a la decisión que va a tomar.


Como consecuencia, llegar a encontrarse en un conflicto entre la sentencia a la que quiere llegar y lo que la ley parece exigirle. En estos casos, para que el juez pueda decidir conforme a su posición, debe construir una argumentación con el propósito de convencer a la audiencia de que la sentencia que quiere proferir se ajusta a la ley (Kennedy, 1999).

Si bien me alegra que el Estado no pueda impedirle a los ciudadanos gozar de sus libertades, no me hago la de la vista gorda frente al gran poder que tiene el Tribunal Constitucional, su proceder político y el peligro que esto representa, pues este mismo poder ha sido utilizado para tomar decisiones inconvenientes en materia de libertad económica.

Al día de hoy se puede afirmar que la Corte Constitucional tiene más poder que el Congreso, pues finalmente es quien tiene la facultad de sacar del ordenamiento jurídico las normas que este crea.

Además, a pesar de que la institución se jacta de ser defensora de los derechos de las minorías frente al abuso de las mayorías, resulta paradójico que la toma de decisiones dentro de la misma Corporación se da de por mayorías (no en pocos casos una decisión de gran trascendencia se alcanza con votaciones de 5 vs. 4).

Puedes seguir a Daniela Escobar en twitter: @DanielaEA0215.

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